상대적 친고죄와 소송조건 흠결

[상대적 친고죄]

친족상도례와 같이 범인과 피해자 사이에 일정한 신분관계가 있는 경우에만 친고죄로 되는 범죄를 말함

권리행사방해죄에서 직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족 또는 그 배우자간의 죄는 그 형을 면제함

(제328조 제1항)

형법 제328조는 권리행사방해죄에서 직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족 또는 그 배우자간 이외의 친족간에는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다고 하여 상대적으로 친고죄로 규정하고 있음(제328조 제2항)

친고죄의 경우 ‘범인을 알게 된 날’로부터 6월 이내에 고소해야 함

- 예외 : 고소할 수 없는 불가항력의 사유가 있을 때 그 사유가 없어진 때로부터 기산(제230조 제1항)

야간주거침입절도죄의 범인과 피해자인 동거하지 않는 사촌 형 관계에서는 상대적 친고죄가 된다.

따라서 친족상도례(형법 제344조, 제328조 제2항)에 따라 피해자의 고소가 있어야 야간주거침입절도죄의

범인에 대한 공소를 제기할 수 있음

[소송조건 흠결의 효과]

친고죄임에도 고소기간이 도과 한 경우 공소제기절차가 법률에 위배되었다고 하여 공소기각 판결

(형사소송법 제327조 제2호)을 해야 함

검사가 공소제기 한 야간주거침입절도죄와 즉결심판절차에서 확정된 주거침입죄와 공소사실이 동일한 경우, 확정판결이 있는 때에 해당하여 면소판결 사유(제326조 제1호)에 해당함

면소판결도 형식재판이지만, 일사부재리 효력이 인정됨

공소기각 판결사유와 면소판결 사유의 두 가지가 경합할 경우, 통설은 형식적인 재판인 공소기각 판결을

하는 것이 상당하다는 입장임

[일죄일부에 대한 공소제기(관련문제 포함)]

일죄의 전부에 대하여 범죄혐의가 인정되고 소송조건이 구비된 경우임에도 불구하고 검사가 일부만의

공소를 제기하는 것이 허용되는가에 대한 것이 ‘일죄 일부에 대한 공소제기’ 문제임

범죄 전부에 관해서는 친고죄임에도 고소기간이 도과하여 소송조건이 불비 된 경우에는 범죄 전부에 대해서는 공소제기를 할 수 없기 때문에 일부에 대하여 공소를 제기하는 것은 일죄 일부의 공소제기 문제라기

보다는 관련문제가 됨

따라서 상대적 친고죄인 야간주거침입절도죄에 대해 고소기간 도과로 공소제기 할 수 없는 경우

주거침입의 점만으로 기소할 수 있는가는 ‘일죄 일부의 공소제기의 관련문제’라고 해야 함

관련판례 : 종래에 친고죄인 강간죄의 고소가 없는 경우(고소시간이 경과한 경우) 일부인 폭행 • 협박만으로 공소 제기하는 것에 대해 판례는 친고죄 취지에 반하므로 공소제기의 절차가 법률에 위반되어 무효인 경우(제327조 제2호)로서 공소기각의 판결을 하여야 한다고 판시한 바 있다(대법원 2002.5.16, 2002도51).

주거침입죄는 고소기간이 도과한 친고죄인 야간주거침입절도죄의 일부이므로 이에 대한 공소제기는 부적법 하다고 해야 함.

결국 乙의 고소는 기간도과로 효력이 없으며 검사의 주거침입죄에 대한 공소제기는 통일성이 인정되는 야간주거침입절도죄 전부에 효력이 미치게 됨(제248조)

상대적 친고죄인 야간주거침입절도죄에 대해 고소 없이 주거침입죄로만 공소가 제기된 경우에 법원은 공소기각 판결을 해야 함(제327조 제2호)