친고죄(고소와 공범)

[공범의 판정]

공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄실행이라는

주관적 ・객관적 요건을 충족함으로써 성립함

공범의판정

- 고소기준설 : 고소권자가 공범관계로 고소를 제기했는지 여부

- 공소장기준설 : 검사가 공범관계로 기소했는지 여부

- 법원판단기준설 : 공범판단은 검사가 제기한 공소장의 공범인정여부와 관계없이 법원이 독자적으로

공범인정여부를 판단할 수 있음

[단독법을 공동정범으로 인정]

불고불리의 원칙

- 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 공소사실과 기본적 사실이 동일한 범위 내에서 법원이 공소장변경절차를 거치지 아니하고 다르게 사실을 인정하였다고 할지라도 불고불리의 원칙에 위배되지 아니함

단독법으로 기소된 것을 다른 사람과 공모하여 동일한 내용의 범행을 한 것으로 인정하는 경우에는 이 때문에 피고인에게 불의의 타격을 주어 그 방어권의 행사에 실질적 불이익을 줄 우려가 있지 아니하는 경우에는 반드시 공소장변경을 필요로 한다고 할 수 없음

[고소의 주관적 불가분의 원칙]

친고죄의 공범 중 1인 또는 수인에 대한 고소 또는 취소는 다른 공범자에게도 효력이 있음(제233조)

- 관련판례 : 공범 중 일부에 대하여만 처벌을 구하고 나머지에 대하여는 처벌을 원하지 않는 내용의 고소는 적법한 고소라고 할 수 없고, 공범 중 1인에 대한 고소취소는 고소인의 의사와 상관없이 다른 공범에 대하여도 효력이 있다(대판 2009.1.30, 2008도7462).

따라서 공범중 1인에 대한 고소취소는 고소인의 의사와 상관없이 다른 공범에 대하여도 효력이 있음

사안의 경우 모욕죄는 친고죄이고(임의적)공범관계에 있으므로 고소의 주관적 불가분의 원칙이

적용된다고 해야 함.

특히 고소는 특정범인에 대한 것이 아니라, 범죄사실에 대한 것이라는 점, 고소불가분의 원칙은 고소인의

자의에 의한 불공평한 결과가 발생하는 것을 방지하기 위해 인정된 것이라는 점을 고려하면 결론은 타당함.