제이제이 IT 스토리

[공범의 판정]

공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄실행이라는

주관적 ・객관적 요건을 충족함으로써 성립함

공범의판정

- 고소기준설 : 고소권자가 공범관계로 고소를 제기했는지 여부

- 공소장기준설 : 검사가 공범관계로 기소했는지 여부

- 법원판단기준설 : 공범판단은 검사가 제기한 공소장의 공범인정여부와 관계없이 법원이 독자적으로

공범인정여부를 판단할 수 있음

[단독법을 공동정범으로 인정]

불고불리의 원칙

- 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 공소사실과 기본적 사실이 동일한 범위 내에서 법원이 공소장변경절차를 거치지 아니하고 다르게 사실을 인정하였다고 할지라도 불고불리의 원칙에 위배되지 아니함

단독법으로 기소된 것을 다른 사람과 공모하여 동일한 내용의 범행을 한 것으로 인정하는 경우에는 이 때문에 피고인에게 불의의 타격을 주어 그 방어권의 행사에 실질적 불이익을 줄 우려가 있지 아니하는 경우에는 반드시 공소장변경을 필요로 한다고 할 수 없음

[고소의 주관적 불가분의 원칙]

친고죄의 공범 중 1인 또는 수인에 대한 고소 또는 취소는 다른 공범자에게도 효력이 있음(제233조)

- 관련판례 : 공범 중 일부에 대하여만 처벌을 구하고 나머지에 대하여는 처벌을 원하지 않는 내용의 고소는 적법한 고소라고 할 수 없고, 공범 중 1인에 대한 고소취소는 고소인의 의사와 상관없이 다른 공범에 대하여도 효력이 있다(대판 2009.1.30, 2008도7462).

따라서 공범중 1인에 대한 고소취소는 고소인의 의사와 상관없이 다른 공범에 대하여도 효력이 있음

사안의 경우 모욕죄는 친고죄이고(임의적)공범관계에 있으므로 고소의 주관적 불가분의 원칙이

적용된다고 해야 함.

특히 고소는 특정범인에 대한 것이 아니라, 범죄사실에 대한 것이라는 점, 고소불가분의 원칙은 고소인의

자의에 의한 불공평한 결과가 발생하는 것을 방지하기 위해 인정된 것이라는 점을 고려하면 결론은 타당함.

[고소의 의의]

범죄의 피해자 또는 그와 일정한 관계가 있는 고소권자가 수사기관에 대하여 범죄사실을 신고하여

범인의 처벌을 구하는 의사표시

구별개념

- 수사기관에 신고(법원x)

- 범죄사실의 신고(범인x)

- 범인의 처벌을 구하는 의사표시(고소능력 필요, 피해사실만 신고x)

[고소의 절차와 관련문제]

고소권자

- 피해자 : 제223조

- 비피해자 :

 1) 무능력자인 경우(법정대리인 등. 제225조 제1항, 제226조)

 2) 사망한 경우

   → 피해 후 사망 : 제225조 제2항

   → 사망 후 피해 : 제227조

 3) 고소할 자가 없는 경우 (제228조)

방식

- 서면 또는 구술(제237조 제1항) : 구술의 경우에는 조서작성 (동조 제2항, 독립된 조서 불요)

- 범죄사실의 특정 : 범인적시 불요

- 고소의 대리(제236조) : 표시대리한정, 고소기간은 ‘정당한 고소권자’를 기준으로 기산

기간

- 원칙 : 친고죄의 경우 ‘범인을 알게 된 날’로부터 6월

- 예외 : 고소할 수 없는 불가항력의 사유가 있을 때 그 사유가 없어진 때로부터 진행(제230조 제1항)

- 고소할 수 있는 자가 수인의 경우 : 1인의 기간해태는 타인의 고소에 영향 없음(제231조)

제한

- 제한1 : 자기 또는 배우자의 직계존속(제224조)

- 제한2 : 간통죄의 경우 헌법재판소 위헌결정(2015.2.26)

고소의 취소

- 시기 : 제1심 판결선고 전(제232조 제1항. 항소심x)

- 재고소 금지(제232조 제2항)

고소의 포기

- 규정을 두지 않음

- 판례 : 공법상의 권리로 명문으로 인정하는 경우 외에는 자유처분 못하므로 고소 전에 고소권 포기 못함

(67도471)

[고소의 효력범위(불가분)]

1. 객관적 불가분의 원칙

개념 : 하나의 범죄 일부분에 대한 고소 그 취소는 전부에 효력이 발생한다. 비록 규정은 없지만, 당연시 인정(다수설)

적용범위

- 일죄에는 당연적용

- 수죄는 적용되지 않음

- 과형상 일죄에는 둘 다 친고죄이고, 피해자가 동일한 경우에만 적용

2. 주관적 불가분의 원칙

개념 : 친고죄의 공범 중 1인 또는 수인에 대한 고소 또는 취소는 다른 공범자들에게도 효력이 있음(제233조)

적용범위

- 절대적 친고죄에는 적용

- 반의사불벌죄나 즉시고발사건에는 적용되지 않음

[상대적 친고죄]

친족상도례와 같이 범인과 피해자 사이에 일정한 신분관계가 있는 경우에만 친고죄로 되는 범죄를 말함

권리행사방해죄에서 직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족 또는 그 배우자간의 죄는 그 형을 면제함

(제328조 제1항)

형법 제328조는 권리행사방해죄에서 직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족 또는 그 배우자간 이외의 친족간에는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다고 하여 상대적으로 친고죄로 규정하고 있음(제328조 제2항)

친고죄의 경우 ‘범인을 알게 된 날’로부터 6월 이내에 고소해야 함

- 예외 : 고소할 수 없는 불가항력의 사유가 있을 때 그 사유가 없어진 때로부터 기산(제230조 제1항)

야간주거침입절도죄의 범인과 피해자인 동거하지 않는 사촌 형 관계에서는 상대적 친고죄가 된다.

따라서 친족상도례(형법 제344조, 제328조 제2항)에 따라 피해자의 고소가 있어야 야간주거침입절도죄의

범인에 대한 공소를 제기할 수 있음

[소송조건 흠결의 효과]

친고죄임에도 고소기간이 도과 한 경우 공소제기절차가 법률에 위배되었다고 하여 공소기각 판결

(형사소송법 제327조 제2호)을 해야 함

검사가 공소제기 한 야간주거침입절도죄와 즉결심판절차에서 확정된 주거침입죄와 공소사실이 동일한 경우, 확정판결이 있는 때에 해당하여 면소판결 사유(제326조 제1호)에 해당함

면소판결도 형식재판이지만, 일사부재리 효력이 인정됨

공소기각 판결사유와 면소판결 사유의 두 가지가 경합할 경우, 통설은 형식적인 재판인 공소기각 판결을

하는 것이 상당하다는 입장임

[일죄일부에 대한 공소제기(관련문제 포함)]

일죄의 전부에 대하여 범죄혐의가 인정되고 소송조건이 구비된 경우임에도 불구하고 검사가 일부만의

공소를 제기하는 것이 허용되는가에 대한 것이 ‘일죄 일부에 대한 공소제기’ 문제임

범죄 전부에 관해서는 친고죄임에도 고소기간이 도과하여 소송조건이 불비 된 경우에는 범죄 전부에 대해서는 공소제기를 할 수 없기 때문에 일부에 대하여 공소를 제기하는 것은 일죄 일부의 공소제기 문제라기

보다는 관련문제가 됨

따라서 상대적 친고죄인 야간주거침입절도죄에 대해 고소기간 도과로 공소제기 할 수 없는 경우

주거침입의 점만으로 기소할 수 있는가는 ‘일죄 일부의 공소제기의 관련문제’라고 해야 함

관련판례 : 종래에 친고죄인 강간죄의 고소가 없는 경우(고소시간이 경과한 경우) 일부인 폭행 • 협박만으로 공소 제기하는 것에 대해 판례는 친고죄 취지에 반하므로 공소제기의 절차가 법률에 위반되어 무효인 경우(제327조 제2호)로서 공소기각의 판결을 하여야 한다고 판시한 바 있다(대법원 2002.5.16, 2002도51).

주거침입죄는 고소기간이 도과한 친고죄인 야간주거침입절도죄의 일부이므로 이에 대한 공소제기는 부적법 하다고 해야 함.

결국 乙의 고소는 기간도과로 효력이 없으며 검사의 주거침입죄에 대한 공소제기는 통일성이 인정되는 야간주거침입절도죄 전부에 효력이 미치게 됨(제248조)

상대적 친고죄인 야간주거침입절도죄에 대해 고소 없이 주거침입죄로만 공소가 제기된 경우에 법원은 공소기각 판결을 해야 함(제327조 제2호)

[불심검문의 의의와 성격]

경찰관은 수상한 거동 기타 주위의 사정을 합리적으로 판단하여 어떠한 죄를 범하였거나

범하려고 하고 있다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 자 또는 이미 행하여진 범죄나 행하여지려고 하는

범죄행위에 관하여 그 사실을 안다고 인정되는 자를 정지시켜 질문할 수 있음

범죄혐의의 존재를 요건으로 하지 않으며 불심검문의 결과 수사기관이 범죄혐의를 인정한 때에

비로소 수사가 개시되며, 이는 ‘행정경찰작용’에 해당됨

[불심검문의 주체와 대상]

불심검문의 주체 : 경찰관

- 치안업무를 보조하는 ‘의경’도 불심검문 가능

불심검문의 대상 : 거동불심자

- 제1호 : 수상한 행동이나 그 밖의 주위 사정을 합리적으로 판단하여 볼 때 어떠한 죄를 범하였거나

하고 있다고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 사람

- 제2호 : 이미 행하여진 범죄나 행하여지려고 하는 범죄행위에 관하여 그 사실을 안다고 인정되는 사람

[불심검문의 방법과 한계]

경찰관은 대상자에게 질문을 하기 위하여 범행의 경중, 범행과의 관련성, 상황의 긴박성, 혐의의 정도, 질문의 필요성 등에 비추어 목적 달성에 필요한 최소한의 범위 내에서 사회 통념상 용인될 수 있는 상당한 방법으로 대상자를 정지시킬 수 있음

정복경찰이 신분증을 제시하지 않더라도 정황상 경찰이라는 점을 알 수 있는 경우에는 답변을 거부하면 충분한 것임에도 불구하고, 욕설과 함께 폭력을 행사하여 상해를 입히면 공무원의 직무집행을 방해한 것이 됨

경찰관은 거동이 수상한 자에 대하여 질문할 때 흉기소지의 여부를 조사할 수 있으며(경직법 제3조 제3항), 일반소지품도 불심검문에 수반된 행위로서 허용됨

동행을 한 경우에도 6시간을 초과하여 당해인을 경찰관서에 머무르게 할 수는 없음(경직법 제3조 제6항)

불심검문의 핵심으로서의 질문

- 질문 : 대상자에게 행선지나 용건 또는 성명 • 주소 • 연령 등을 묻고, 필요한 때에는 소지품의 내용을 질문하여 수상한 점을 밝히는 것

소지품검사 : 불심검문에 수반하여 흉기 기타 물건의 소지 여부를 밝히기 위하여 거동불심자의 착의 또는

휴대품을 조사하는 것

- 흉기 : 명문의 규정을 둠(경찰관직무집행법 제3조 제3항)

- 소지품 : 흉기 이외의 범죄예방을 위한 일반 소지품의 조사는 불심검문에 수반되는 행위로서, 불심검문의 안전과 질문의 실효성을 유지하기 위한 범위 안에서 허용됨

동행요구 : 동행장소까지 밝힌 후(경찰관직무집행법 제3조 제4항), 신분 • 동행장소 • 동행목적과 이유를 고지하거나 본인으로 하여금 즉시 연락할 수 있는 기회를 부여하고 변호인의 조력을 받을 권리가 있음을 고지하여야 함(경찰관직무집행법 제3조 제5항)