제이제이 IT 스토리

[미수범]

각 시간적 단계에 대한 형법상 취급

미수범의 공통요건 : 기수고의, 실행의 착수, 결과 불발생(범죄의 미완성)

- 결과 불발생 원인 : 외부적 요인(장애미수), 내부적 요인(중지미수), 애당초불능

[예비 • 음모 처벌규정]

형법 제28조[음모, 예비]

- 범죄의 음모 또는 예비행위가 실행의 착수에 이르지 아니한 때에는 법률에 특별한 규정이 없는 한

벌하지 아니한다.

형법상 예비 • 음모 처벌규정

- 사회적 법익 : 방화, 일수, 교통방해, 음용수, 위조

- 국가적 법익 : 외국에 대한 사전죄, 도주 원조죄, 간수자의 도주 원조죄

- 개인적 법익 : 살인 • 존속 살해죄, 위계 등에 의한 촉탁살인죄, 약취 • 유인 • 인신매매죄, 강도죄

예비 또는 음모는 미수의 경우와는 달리 총칙에 별도의 일반규정이 없고, 처벌하는 경우에만 각칙에

개별적인 규정을 두고 있음.

[책임능력]

책임능력 규정 방법

- 생물학적 방법과 심리적 방법의 결합(혼합)

- 형사미성년자와 농아자는 생물학적 판단방법만 사용함

책임능력의 판단기준

- 심신장애가 있었는가의 판단에는 일반적으로 의사, 정신의학자, 심리학자 등 전문가의 감정을 필요로 할 수도 있지만, 사물변별 능력이나 의사결정능력의 유무판단은 궁극적으로 법관이 결정해야 하는 규범적 문제

[책임능력에 따른 구분]

형사미성년(14세 미만)과 심신상실의 자는 벌하지 아니하고, 심신미약의 자와 농아자의 경우는 형을 감경한다.

형사 미성년자

- 형법 제9조 : 14세가 되지 않은 자의 행위는 벌하지 아니함

- 형벌을 과할 수 없으나 소년법에 의한 보호처분까지 배제하는 것은 아님

심신상실자

- 형법 제10조1항 : 심신장애로 인하여 사물을 변별할 능력이 없거나 의사를 결정할 능력이 없는 자의 행위는 벌하지 아니한다.

- 형법 제10조2항 : 심신장애로 인하여 전항의 능력(사물변별능력이나 의사결정능력)이 미약한 자의 행위는 형을 감경한다.

[원인에 있어서의 자유로운 행위]

형법 제10조3항

- 위험발생을 예견하고 자의로 심신장애를 야기한 자의 행위에는 전 2항(심신상실, 심신미약)의 규정을 적용하지 아니한다.

원인을 관철시키는 입장(주관설)

- 자신을 도구로 이용한 간접정범의 형태

- 원인 설정 행위 시를 실행착수 시기로 봄

- 가벌성(처벌범위) 확대 및 구성요건의 정형성 무시

원인이 자유로운 행위의 유형

- 고의에 의한 원자행위

- 과실에 의한 원자행위

[위법성 의의 및 검토]

- 위법성 : 법질서에 위반하는 것 또는 법에 의하여 허용되지 아니하는 것 혹은 구성요건에 해당하는 행위가 법질서에 반하는 것

- 위법성조각사유 : 구성요건에 해당하는 행위이기는 하나, 위법성을 없애는 특별한 사정이 있어서 범죄가

성립하지 않는 경우도 있는데, 이처럼 위법성을 없애는 특별한 사정

- 위법성의 검토방식 : 구성요건 해당성, 위법성, 책임

[정당방위]

형법 제21조 [정당방위]

- 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위는 상당한 이유가 있는 때에는

벌하지 아니한다.

- 정당방위 : 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 위법(부당)한 침해를 방위하기 위한 행위로서 상당한 이유가 있는 행위

- 방위행위 : 자기 또는 타인의 법익을 방위하기 위한 행위

  - 종류 : 순수한 수비적 방어, 적극적 반격을 포함하는 반격방어의 형태도 포함, 방어행위에는 상당한 이유 필요

[정당방위권의 제한 및 과잉방위]

정당방위권 제한의 의미

- 정당방위는 원칙적으로 허용되지 않는 개인에 의한 폭력 행사를 법적으로 정당화시켜주므로 이러한 권리의 행사는 일반적인 ‘권리남용금지의 원칙’ 내에서 행사되어야 할 뿐만 아니라 방위행위의 ‘상당성’ 이라는 규범적 요소에 의하여 제한을 받음

정당방위권 제한의 근거

 - 이론적 근거 : 자기보호의 원칙과 법질서수호의 원칙

 - 실정법상 근거 : 형법 제21조 제1항의 ‘상당한 이유’

문제되는 상황 유형

- 행위불법이나 책임이 결여 • 감소된 침해행위

- 침해법익과 보호법익간의 현저한 불균형

- 방위행위자에게 상반된 보호의무 인정

- 의도적 도발행위

[구성요건착오의 개념]

구성요건착오

- 행위자가 주관적으로 인식하고 실현하려는 범죄사실과 실제로 발생한 범죄사실이 일치하지 않는 경우

구성요건착오에 관한 형법 규정

- 형법에서 일반적인 구성요건착오 해결규정은 존재하지 않음

- 다만, 형법 제15조 1항은 “특별히 중한 죄가 되는 사실을 인식하지 못한 행위는 중한 죄로 벌하지 아니한다.”고 규정

구체적 사실의 착오(=동가치간의 착오)

- 행위자가 인식한 구성요건적 결과와 실제로 발생한 구성요건적 결과가 동일한 구성요건의 보호객체에 해당하지만, 결과방생의 객체가 행위자가 의도한 객체와는 다른 경우

추상적 사실의 착오(=이가치간의 착오)

- 행위자가 인식한 구성요건적 결과와 실제로 발생한 구성요건적 결과가 상이한 구성요건에 해당하면서, 결과발생의 객체가 행위자가 의도한 객체와는 다른 경우

[주관적 구성요건요소]

고의(사실인식)의 의의

- 형법 제13조[범의] : 죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한 행위는 벌하지 아니한다.

단, 법률에 특별한 규정이 있는 경우에는 예외로 한다.

고의란?

- 객관적 구성요건요소에 관한 인식(구성요건실현에 관한 인식)과 구성요건실현을 위한 의사(의욕)를 의미

고의의 인식대상

- 주체, 객체, 결과, 방법, 행위정황

- 구체적 위험범에서의 위험

- 가중적 • 감경적 구성요건요소

- 규범적 구성요건요소

고의와 과실 비교

[범죄의 기본개념]

범죄의 성립요건 : 구성요건해당성, 위법성, 책임

범죄의 처벌조건

- 객관적 처벌조건 : 일단 성립한 범죄의 가벌성만을 좌우하는 외부적 • 객관적 사유

- 인적 처벌조각 사유 : 일단 성립한 범죄에 관하여 행위자의 특별한 신분관계로 형벌권이 발생하지 않는 경우

범죄의 소추조건

- 친고죄 : 범죄피해자 고소가 있어야 공소제기 가능

- 반의사 불벌죄 : 피해자 명시한 의사에 반하여는 처벌 불가능

[개관]

형법 제1조[범죄의 성립과 처벌]

1. 범죄의 성립과 처벌은 행위시의 법률에 의한다.

2. 범죄후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하거나 형이 구법보다 경한 때에는 신법에 의한다.

3. 재판확정후 법률의 변겨에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하는 때에는 형의 집행을 면제한다.

범죄의 성립과 처벌은 행위시 법률에 의하고, 범죄 후 법률의 변경으로 그 행위가 범죄를 구성하지 않거나

형이 구법보다 경한 경우 신법에 의함

재판확정 후 범죄를 구성하지 않는 경우에는 형의 집행을 면제

[행위시법주의의 원칙과 예외]

형법 제1조 제1항(행위시법주의)

1. ‘범죄의 성립과 처벌은 행위시의 법률에 의한다’ ,‘행위시’란 범죄행위의 종료시를 말한다(판례)

형법 제1조 제2항(재판시법주의)

2. 범죄 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하거나 형이 구법보다 경한 때에는 신법에 의한다.

형법 제1조 제2항(재판시법주의)

3. 재판확정 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하는 때에는 형의 집행을 면제한다.

범죄 후 여러 차례 법률이 변경된 경우 그 중 가장 경한 법률을 적용하고, 실행행위가 신법과 구법 시행 전후에 걸쳐진 경우 신법을 적용

[한시법과 추급효]

한시법: 시간의 한정이 있는 법

한시법에 대해 판례(동기설)는 단순사실관계의 변화에 대한 추급효를 긍정하고, 법률이념의 변화

(반성적 고려)에 대한 추급효는 부정

경찰수사단계에 있어서는 법률규정이 없어졌더라고 기소하는게 타당하며, 그 판단은 결국 법원에서 하게 됨

[공범의 판정]

공동정범은 공동가공의 의사와 그 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄실행이라는

주관적 ・객관적 요건을 충족함으로써 성립함

공범의판정

- 고소기준설 : 고소권자가 공범관계로 고소를 제기했는지 여부

- 공소장기준설 : 검사가 공범관계로 기소했는지 여부

- 법원판단기준설 : 공범판단은 검사가 제기한 공소장의 공범인정여부와 관계없이 법원이 독자적으로

공범인정여부를 판단할 수 있음

[단독법을 공동정범으로 인정]

불고불리의 원칙

- 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없는 경우에는 공소사실과 기본적 사실이 동일한 범위 내에서 법원이 공소장변경절차를 거치지 아니하고 다르게 사실을 인정하였다고 할지라도 불고불리의 원칙에 위배되지 아니함

단독법으로 기소된 것을 다른 사람과 공모하여 동일한 내용의 범행을 한 것으로 인정하는 경우에는 이 때문에 피고인에게 불의의 타격을 주어 그 방어권의 행사에 실질적 불이익을 줄 우려가 있지 아니하는 경우에는 반드시 공소장변경을 필요로 한다고 할 수 없음

[고소의 주관적 불가분의 원칙]

친고죄의 공범 중 1인 또는 수인에 대한 고소 또는 취소는 다른 공범자에게도 효력이 있음(제233조)

- 관련판례 : 공범 중 일부에 대하여만 처벌을 구하고 나머지에 대하여는 처벌을 원하지 않는 내용의 고소는 적법한 고소라고 할 수 없고, 공범 중 1인에 대한 고소취소는 고소인의 의사와 상관없이 다른 공범에 대하여도 효력이 있다(대판 2009.1.30, 2008도7462).

따라서 공범중 1인에 대한 고소취소는 고소인의 의사와 상관없이 다른 공범에 대하여도 효력이 있음

사안의 경우 모욕죄는 친고죄이고(임의적)공범관계에 있으므로 고소의 주관적 불가분의 원칙이

적용된다고 해야 함.

특히 고소는 특정범인에 대한 것이 아니라, 범죄사실에 대한 것이라는 점, 고소불가분의 원칙은 고소인의

자의에 의한 불공평한 결과가 발생하는 것을 방지하기 위해 인정된 것이라는 점을 고려하면 결론은 타당함.