제이제이 IT 스토리

[미수범]

각 시간적 단계에 대한 형법상 취급

미수범의 공통요건 : 기수고의, 실행의 착수, 결과 불발생(범죄의 미완성)

- 결과 불발생 원인 : 외부적 요인(장애미수), 내부적 요인(중지미수), 애당초불능

[예비 • 음모 처벌규정]

형법 제28조[음모, 예비]

- 범죄의 음모 또는 예비행위가 실행의 착수에 이르지 아니한 때에는 법률에 특별한 규정이 없는 한

벌하지 아니한다.

형법상 예비 • 음모 처벌규정

- 사회적 법익 : 방화, 일수, 교통방해, 음용수, 위조

- 국가적 법익 : 외국에 대한 사전죄, 도주 원조죄, 간수자의 도주 원조죄

- 개인적 법익 : 살인 • 존속 살해죄, 위계 등에 의한 촉탁살인죄, 약취 • 유인 • 인신매매죄, 강도죄

예비 또는 음모는 미수의 경우와는 달리 총칙에 별도의 일반규정이 없고, 처벌하는 경우에만 각칙에

개별적인 규정을 두고 있음.

[책임능력]

책임능력 규정 방법

- 생물학적 방법과 심리적 방법의 결합(혼합)

- 형사미성년자와 농아자는 생물학적 판단방법만 사용함

책임능력의 판단기준

- 심신장애가 있었는가의 판단에는 일반적으로 의사, 정신의학자, 심리학자 등 전문가의 감정을 필요로 할 수도 있지만, 사물변별 능력이나 의사결정능력의 유무판단은 궁극적으로 법관이 결정해야 하는 규범적 문제

[책임능력에 따른 구분]

형사미성년(14세 미만)과 심신상실의 자는 벌하지 아니하고, 심신미약의 자와 농아자의 경우는 형을 감경한다.

형사 미성년자

- 형법 제9조 : 14세가 되지 않은 자의 행위는 벌하지 아니함

- 형벌을 과할 수 없으나 소년법에 의한 보호처분까지 배제하는 것은 아님

심신상실자

- 형법 제10조1항 : 심신장애로 인하여 사물을 변별할 능력이 없거나 의사를 결정할 능력이 없는 자의 행위는 벌하지 아니한다.

- 형법 제10조2항 : 심신장애로 인하여 전항의 능력(사물변별능력이나 의사결정능력)이 미약한 자의 행위는 형을 감경한다.

[원인에 있어서의 자유로운 행위]

형법 제10조3항

- 위험발생을 예견하고 자의로 심신장애를 야기한 자의 행위에는 전 2항(심신상실, 심신미약)의 규정을 적용하지 아니한다.

원인을 관철시키는 입장(주관설)

- 자신을 도구로 이용한 간접정범의 형태

- 원인 설정 행위 시를 실행착수 시기로 봄

- 가벌성(처벌범위) 확대 및 구성요건의 정형성 무시

원인이 자유로운 행위의 유형

- 고의에 의한 원자행위

- 과실에 의한 원자행위

[위법성 의의 및 검토]

- 위법성 : 법질서에 위반하는 것 또는 법에 의하여 허용되지 아니하는 것 혹은 구성요건에 해당하는 행위가 법질서에 반하는 것

- 위법성조각사유 : 구성요건에 해당하는 행위이기는 하나, 위법성을 없애는 특별한 사정이 있어서 범죄가

성립하지 않는 경우도 있는데, 이처럼 위법성을 없애는 특별한 사정

- 위법성의 검토방식 : 구성요건 해당성, 위법성, 책임

[정당방위]

형법 제21조 [정당방위]

- 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위는 상당한 이유가 있는 때에는

벌하지 아니한다.

- 정당방위 : 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 위법(부당)한 침해를 방위하기 위한 행위로서 상당한 이유가 있는 행위

- 방위행위 : 자기 또는 타인의 법익을 방위하기 위한 행위

  - 종류 : 순수한 수비적 방어, 적극적 반격을 포함하는 반격방어의 형태도 포함, 방어행위에는 상당한 이유 필요

[정당방위권의 제한 및 과잉방위]

정당방위권 제한의 의미

- 정당방위는 원칙적으로 허용되지 않는 개인에 의한 폭력 행사를 법적으로 정당화시켜주므로 이러한 권리의 행사는 일반적인 ‘권리남용금지의 원칙’ 내에서 행사되어야 할 뿐만 아니라 방위행위의 ‘상당성’ 이라는 규범적 요소에 의하여 제한을 받음

정당방위권 제한의 근거

 - 이론적 근거 : 자기보호의 원칙과 법질서수호의 원칙

 - 실정법상 근거 : 형법 제21조 제1항의 ‘상당한 이유’

문제되는 상황 유형

- 행위불법이나 책임이 결여 • 감소된 침해행위

- 침해법익과 보호법익간의 현저한 불균형

- 방위행위자에게 상반된 보호의무 인정

- 의도적 도발행위

[구성요건착오의 개념]

구성요건착오

- 행위자가 주관적으로 인식하고 실현하려는 범죄사실과 실제로 발생한 범죄사실이 일치하지 않는 경우

구성요건착오에 관한 형법 규정

- 형법에서 일반적인 구성요건착오 해결규정은 존재하지 않음

- 다만, 형법 제15조 1항은 “특별히 중한 죄가 되는 사실을 인식하지 못한 행위는 중한 죄로 벌하지 아니한다.”고 규정

구체적 사실의 착오(=동가치간의 착오)

- 행위자가 인식한 구성요건적 결과와 실제로 발생한 구성요건적 결과가 동일한 구성요건의 보호객체에 해당하지만, 결과방생의 객체가 행위자가 의도한 객체와는 다른 경우

추상적 사실의 착오(=이가치간의 착오)

- 행위자가 인식한 구성요건적 결과와 실제로 발생한 구성요건적 결과가 상이한 구성요건에 해당하면서, 결과발생의 객체가 행위자가 의도한 객체와는 다른 경우

[주관적 구성요건요소]

고의(사실인식)의 의의

- 형법 제13조[범의] : 죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못한 행위는 벌하지 아니한다.

단, 법률에 특별한 규정이 있는 경우에는 예외로 한다.

고의란?

- 객관적 구성요건요소에 관한 인식(구성요건실현에 관한 인식)과 구성요건실현을 위한 의사(의욕)를 의미

고의의 인식대상

- 주체, 객체, 결과, 방법, 행위정황

- 구체적 위험범에서의 위험

- 가중적 • 감경적 구성요건요소

- 규범적 구성요건요소

고의와 과실 비교

[범죄의 기본개념]

범죄의 성립요건 : 구성요건해당성, 위법성, 책임

범죄의 처벌조건

- 객관적 처벌조건 : 일단 성립한 범죄의 가벌성만을 좌우하는 외부적 • 객관적 사유

- 인적 처벌조각 사유 : 일단 성립한 범죄에 관하여 행위자의 특별한 신분관계로 형벌권이 발생하지 않는 경우

범죄의 소추조건

- 친고죄 : 범죄피해자 고소가 있어야 공소제기 가능

- 반의사 불벌죄 : 피해자 명시한 의사에 반하여는 처벌 불가능

[개관]

형법 제1조[범죄의 성립과 처벌]

1. 범죄의 성립과 처벌은 행위시의 법률에 의한다.

2. 범죄후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하거나 형이 구법보다 경한 때에는 신법에 의한다.

3. 재판확정후 법률의 변겨에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하는 때에는 형의 집행을 면제한다.

범죄의 성립과 처벌은 행위시 법률에 의하고, 범죄 후 법률의 변경으로 그 행위가 범죄를 구성하지 않거나

형이 구법보다 경한 경우 신법에 의함

재판확정 후 범죄를 구성하지 않는 경우에는 형의 집행을 면제

[행위시법주의의 원칙과 예외]

형법 제1조 제1항(행위시법주의)

1. ‘범죄의 성립과 처벌은 행위시의 법률에 의한다’ ,‘행위시’란 범죄행위의 종료시를 말한다(판례)

형법 제1조 제2항(재판시법주의)

2. 범죄 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하거나 형이 구법보다 경한 때에는 신법에 의한다.

형법 제1조 제2항(재판시법주의)

3. 재판확정 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하는 때에는 형의 집행을 면제한다.

범죄 후 여러 차례 법률이 변경된 경우 그 중 가장 경한 법률을 적용하고, 실행행위가 신법과 구법 시행 전후에 걸쳐진 경우 신법을 적용

[한시법과 추급효]

한시법: 시간의 한정이 있는 법

한시법에 대해 판례(동기설)는 단순사실관계의 변화에 대한 추급효를 긍정하고, 법률이념의 변화

(반성적 고려)에 대한 추급효는 부정

경찰수사단계에 있어서는 법률규정이 없어졌더라고 기소하는게 타당하며, 그 판단은 결국 법원에서 하게 됨